La Corte Suprema Italiana estableció en un fallo reciente (N° 19512 de fecha 16 de julio de 2024, disponible en https://www.italgiure.giustizia.it/sncass/) que no se puede excluir preventivamente del análisis de comparabilidad ciertos comparables potenciales únicamente porque registraron niveles de ganancias o pérdidas menores en ciertos años, ya que es normal que entidades que generan pérdidas o que carecen de ciertos datos contables operen en un mercado libre.
En cuanto a los hechos, una empresa italiana (la solicitante) aplicó un margen del 5% por los servicios de centro de llamadas prestados a una filial de los Países Bajos en virtud de un acuerdo de subcontratación. La solicitante determinó el margen del 5% basándose en un análisis de comparabilidad realizado, utilizando una base de datos que recogía datos de empresas italianas. Las autoridades fiscales aumentaron el margen aplicable al 7,42% después de eliminar del análisis de comparabilidad a ciertas entidades que carecían de determinados datos contables y a ciertas entidades que registraban pérdidas en al menos 2 de los 3 ejercicios fiscales relevantes.
En particular, la Corte Suprema Italiana señaló que las Directrices de la OCDE sobre precios de transferencia para empresas multinacionales y administraciones tributarias (Directrices de la OCDE) establecen que uno de los factores de comparabilidad son las estrategias comerciales seguidas por las partes. De hecho, las Directrices de la OCDE permiten la inclusión en el análisis de comparabilidad de entidades que persiguen esquemas de penetración, es decir, entidades que, para penetrar en un mercado o aumentar su participación de mercado, podrían cobrar temporalmente precios por sus productos inferiores a los precios cobrados por productos comparables en el mismo mercado o incurrir temporalmente en costos más altos logrando niveles de ganancias inferiores a los de otras entidades que operan en el mismo mercado.
Además, dicha corte destacó que las Directrices de la OCDE también establecen que ciertas entidades pueden ser rechazadas como comparables potenciales únicamente en situaciones especiales, por ejemplo, empresas “start-ups” y empresas en quiebra, si esas situaciones peculiares obviamente no son comparables apropiados al caso concreto.
